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军人身份对军职罪刑事责任的影响
发布日期:2013-02-01 14:46  文章来源:离婚易  编辑:陈明艺  浏览量:
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【出处】《东方法学》2010年第6期
【摘要】军职罪规定的军人身份由于被注入刑事法律关系的内容,其刑法价值体现得更为明显,特别是对军职罪刑事责任的实现,具有很大的理论和实践意义。在军职罪刑事责任主体构成方面,军职罪规定的军人身份决定军职罪刑事责任承受主体必须是现役军人和参与执行军事任务的非现役人员,刑事责任的追究主体只能由具有专门管辖权的军队司法机关或战时军队指挥官构成;在军职罪刑事责任的根据方面,军职罪规定的军人身份是国家设定军职罪刑事责任的根本理由之一,也是军职罪行为人承担军职罪刑事责任的法律前提;在军职罪刑事责任具体的实现方面,军职罪规定的军人身份决定军职罪的制刑权、求刑权、量刑权、行刑权具有从严性、专属性。
【关键词】军人身份;军职罪;刑事责任
【写作年份】2010年
 
【正文】
 
  军人违反职责罪是我国刑法规定的身份犯罪之一。其适用对象的特殊身份,决定其刑事责任的实现不同于其他普通犯罪。具体言之,在静态的刑事法理论上,军职罪适用对象的军人身份既影响军职罪刑事责任主体的构成,也影响军职罪刑事责任的根据;在动态的刑事法实践中,军职罪适用对象的军人身份则影响着军职罪刑事责任的具体实现。
 
  一、军人身份对军职罪刑事责任主体构成的影响
 
  刑事责任是指犯罪行为人因实施刑法规定的犯罪行为而与国家之间形成的,以国家对犯罪行为人及其行为进行否定评价为内容的一种法律关系。根据刑事法律关系要素的构成理论,作为刑事法律关系基本构成要素之一的刑事责任主体,是指刑事责任实现的所有参加者,即刑事责任实现过程中享有刑法规定权利并承担相应义务的自然人或单位组织。从理论上讲,任何法律关系体系构成当中,主体数量多少各不相同。各主体之间的关系,依具体法律关系性质不同而有所差异。“什么人或组织可以成为法律关系的主体由法律自身所规定。”[1]所以,根据刑事法的规定,刑事责任关系的主体应包括刑事责任追究主体和承受主体,即对犯罪行为人及行为实施否定评价的国家和因实施犯罪行为而承受国家否定评价的犯罪行为人。[2]其中,国家作为刑事责任的追究主体,其刑事否定评价权的实现主要通过国家司法机关依照刑事实体法与程序法关于刑事否定评价权的具体规定来实现;犯罪行为人作为刑事责任的承受主体,既包括已达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人,也包括实施犯罪行为的单位和组织,其通过具体承受刑法所规定的否定性义务来实现刑事责任的基本内容,同时享有不受非法追究刑事责任的权利保护。[3]
 
  军人违反职责罪的刑事责任是刑法所规定的一种特殊法律责任,其责任主体的构成亦应立足刑事责任的基本理论根基。但是,由于军职罪是刑法特别规定的身份犯罪之一,其主体的特殊性—军人身份,决定其刑事责任主体的构成区别于一般犯罪刑事责任的主体,具体表现为:
 
  (一)军职罪刑事责任承受主体以具有刑法意义上的军人身份为必要
 
  刑事责任承受主体,无论是根据主观归责论,还是根据客观归责论,行为人始终是犯罪行为的主要载体,刑事责任的惩罚和预防功能均以行为人为主要实现对象。当犯罪行为人实施了法定犯罪行为时,其应该自然地对自己的行为负担相应的法律责任,承受国家的刑事否定评价。而在司法实践应用中却非如此简单,行为人身份的个体差异,直接影响着承受刑事责任的质与量。具体地讲,行为人构成刑事责任承受主体的身份条件包括两个方面,即:年龄条件和精神智力条件。年龄条件,又称“刑事责任年龄”,是指刑法对刑事责任承受主体的年龄所作的必要限制。刑法第17条规定的内容最能体现此方面的内容。精神智力条件,也称“刑事责任能力”,是指刑法对犯罪行为人实施犯罪时的精神状况与智力水平所作的特别要求。刑法在第18条中对此作出了明确规定。刑法之所以对刑事责任承受主体作出年龄与精神智力等具体身份条件的限制,其立足点就是刑法的谦抑性,目的是发挥刑法的人权保障机能。
 
  军职罪刑事责任承受主体的构成,不仅要求行为人具有刑法规定的一般刑事责任主体构成的身份条件,即年龄与精神智力上的要求,还强调行为人必须具有刑法意义上的军人身份,即刑法第450条所规定的现役军人和执行军事任务的非现役人员的身份。可见,行为人虽然具备刑法规定的一般刑事责任年龄和刑事责任能力,但其若不具备刑法规定的军人身份,即使其实施了刑法规定的军人违反职责罪行为,亦不能构成军职罪刑事责任的实然主体而承受国家的否定评价。如果行为人的行为符合刑法规定的其他犯罪构成,则只能按照相应罪名定罪承担责任。
 
  另外,在实践中,也不能忽略非军人身份[4]军职罪刑事责任承受主体的客观存在,即在具有军人身份的行为人与非军人身份人员共同实施军职罪时[5],非军人身份人员则成为军职罪承受主体中的特殊主体,并承担相应的军职罪刑事责任。[6]这是刑法对共同犯罪形态的特别规定,但这并不能否定行为人的军人身份对军职罪责任承受主体构成的影响。其理由就是:尽管非军人身份人员也可成为军职罪责任承受主体,但其军职罪责任的存在是以其共犯的军人身份为前提;如果其共犯不具有刑法规定的军人身份,即使他们实施军职罪行为,也不会产生相应的军职罪刑事责任,自然也不能成为军职罪责任的承受主体。
 
  (二)军职罪主体的军人身份决定其刑事责任追究主体必然是军事司法机关或战时军队指挥官
 
  刑法第450条规定,军职罪主体必须具有现役军人(含武警部队)或参与执行军事任务的身份。刑法之所以将其规定为军职罪主体的身份条件,根本原因是这些人员所具有的身份与国家军事利益的安危密切关联,如果能够依法实现其身份内容,将有利于维护国家军事利益;反之,将给国家与社会造成严重损害。所以,国家对此类人员行为进行了特别的军事立法(例如刑法对军人违反职责罪的特别规定,婚姻法中的军婚特别保护),并设立专门司法机关保障实现。可见,行为人的军人身份决定其在适用国家法律上,无论是实体法,还是程序法,均不同于普通社会关系主体。具体到军职罪中,行为人的军人身份决定刑事责任追究主体在构成及管辖权方面具有独有特色。
 
  刑事责任追究主体是指依法代表国家对犯罪行为及行为人实施否定评价的各级国家司法机关或个人。而根据有关现行法律规定,国家司法机关又分为一般司法机关和专门司法机关。一般司法机关主要是依据刑事诉讼法规定对一般个人或组织的犯罪案件依法进行处理的国家机关;专门司法机关是依照刑事诉讼法的规定,对特定刑事案件实施管辖和处置的国家机关,军事司法机关就是其一,享有军内刑事案件的专属管辖权。[7]就军职罪案件管辖而言,行为主体军人身份的特性决定军事司法机关对其专门管辖。[8]我国军事司法机关主要由军队保卫机关、军事检察机关、军事审判机关和军队监狱机关构成,其构成体系和管辖职权有别于普通司法机关,具体如下:
 
  1.军队保卫机关
 
  军队保卫机关是军队政治机关的部门之一。它承担着军内刑事案件的侦查工作和安全保卫工作。其工作职能类似于地方的公安机关。根据军队编制体例,目前军队保卫机关的设置是:一是各总部设立保卫部门,如中国人民解放军总政治部保卫部、总参谋部保卫部、总后勤部保卫部和总装备部保卫部;二是大军区级单位设立保卫部门,如各大军区、各军种兵种、国防科工委、军事科学院、国防大学等单位政治部设立的保卫部;三是副大军区级单位设立保卫部门,如各大军区空军、海军各舰队等单位政治部设立的保卫处;四是军级以下单位设立保卫部门,如相当于集团军(军)、省军区等级别单位的政治部设立的保卫处(办),相当于师、旅、军分区等级别单位的政治部设立的保卫科,相当于团一级单位设立的保卫股。军队保卫机关设置体制上的非行政区划性及领导体制上的政治机关附属性,成为刑事责任追究主体构成上的一大特色。
 
  刑诉法第225条第1款和第3款规定:“军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权”,“军队保卫部门、监狱办理刑事案件,适用本法的有关规定”。所以,军队保卫机关对军队内部发生的刑事案件(包括军职罪案件)享有专属侦查权,其他法律特别规定的除外。1998年8月,解放军总政治部、军事法院、军事检察院又联合发文,专门就军队保卫机关对军职罪案件的管辖范围进一步明确。[9]这一举措,更加表明军队保卫机关对具有军人身份的军职罪行为人的专属管辖性。
 
  而且根据我国刑诉法有关规定,军队各级保卫机关(部、处、科、股)对犯罪主体具有不同军人身份的军职罪案件享有不同的管辖权。如,军级以下单位保卫部门按照侦查权限分工,管辖副团职、专业技术八级、文职副处级以下人员犯罪案件;副大军区级保卫部门管辖正团职、专业技术七级、文职正处级以下人员犯罪案件;大军区级单位保卫部门管辖前项规定的正团职、副师职、专业技术七级至四级、文职正处级和副局级人员犯罪案件,以及前项所列人员犯罪可能被判处死刑的案件;总政治部保卫部决定对正师职、专业技术三级、文职正局级以上人员犯罪案件的管辖。另外,如果犯罪嫌疑人兼有行政职务和专业技术等级职务的,按照其中较高的行政职务或者专业技术等级确定案件具体管辖。[10]这也表现了行为人军人身份对军队保卫机关行使案件管辖权的具体影响。
 
  2.军事检察机关
 
  军事检察机关作为国家在中国人民解放军和武装警察部队中设立的专门法律监督机关。具体享有以下职权:对直接受理的军内职务犯罪案件实施侦查;对军队保卫部门侦查终结的案件进行审察以决定是否逮捕、起诉或不起诉,并监督其侦查活动是否合法;对刑事案件提起并支持公诉;对军事法院审判活动是否合法进行监督;对刑事判决执行和军队监狱场所的活动是否合法进行监督,等等。由于某些特定军职罪行为直接违反了军人身份所规定的职责内容,给国家与社会造成极大危害或危险,刑诉法特别赋予军事检察机关对部分军职罪案件享有独立侦查权。其主要包括:(1)擅离、玩忽军事职守案;(2)指使部属违反职责案;(3)作战消极案;(4)拒不救援友邻部队案;(5)过失泄露军事秘密案;(6)擅自改变武器装备编配用途案;(7)擅自出卖、转让军队房地产案;(8)虐待部属案;(9)战时拒不救治伤病军人案;(10)军官、警官、文职干部利用职权实施的其他重大的犯罪案件,需要由军事检察院受理的时候,经解放军军事检察院决定,可以由军事检察院立案侦查。[11]可见,具有军人身份的行为人实施与其身份内容违背的犯罪行为时,军事检察机关也是其刑事责任的特别追究主体之
 
  就军职罪而言,各级军事检察机关因犯罪行为人的身份不同而享有不同管辖权:一是中国人民解放军军事检察院,在军事检察机关体制中级别最高,对正师职、专业技术三级、文职正局级以上人员所犯军职罪案件享有管辖权。二是军区、海军、空军、解放军总直属队和中国人民武装警察部队军事检察院,此级别单位的军事检察机关负责管辖正团职、副师职、专业技术七级至四级、文职正处级和副局级人员犯罪的案件,以及副团职、专业技术八级、文职副处级以下人员犯罪的可能被判处死刑的案件。三是海军舰队、军区空军、军区所属地区和武警部队军事检察院,这一级别的军事检察机关对副团职、专业技术八级、文职副处级以下人员犯罪可能判处无期徒刑以下刑罚的军职罪案件。另外,如果犯罪嫌疑人、被告人兼有行政职务和专业技术等级职务的,按照其中较高的行政职务或者专业技术等级确定案件管辖。[12]
 
  3.军事审判机关
 
  军事审判机关是国家在军队中特别设置的军事审判组织,具体指军队中设置的各级军事法院(庭)。其设立的基本依据是我国《宪法》第124条规定:“中华人民共和国设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院。”然而,作为我国专门规定法院组织机构设置、职权的《人民法院组织法》,却没有具体明确军事法院的职权管辖范畴,仅是作出“参照地方人民法院的职权规定来确定军事法院职权范围”的一般性说明,导致在实践中,军事审判机关具体权限在确定上具有很大模糊性。而根据《宪法》和《人民法院组织法》的精神,笔者认为,军事审判机关具体职权应包括:依照法定程序对军事检察院起诉的案件或直接受理的案件进行审查,决定案件受理与否;依法审查受理案件的事实,正确裁判被告人是否有罪,是否应予处罚及应予何种处罚。又根据1998年解放军总政治部、军事法院、军事检察院颁发的关于军人违反职责罪案件管辖范围的通知,军事审判机关对遗弃伤病军人和虐待俘虏两类军职罪案件享有专属管辖权。[13]所以说,从军事法院职权内容上看,其对军人身份主体犯罪(包括军职罪)的管辖也具有一定专属性。
 
  当前,我国军事审判机关体系也分三级设置,就军职罪而言,各级军事审判机关针对被告人的不同身份也享有不同管辖权,即:一是中国人民解放军军事法院,负责管辖正师职、专业技术三级、文职正局级以上人员所犯军职罪案件;二是各大军区、海军、空军、解放军总直属队和武警部队军事法院,负责管辖正团职、副师职、专业技术七级到四级、文职正处级和副局级人员所犯军职罪的案件以及副团职、专业技术八级、文职副处级以下人员犯罪可能被判处死刑的军职罪案件;三是海军舰队、军区空军、军区所属地区和武警部队的军事法院,负责管辖副团职、专业技术八级、文职副处级以下人员犯罪可能被判处无期徒刑以下刑罚的军职罪案件。另外,如果犯罪被告人兼有行政职务和专业技术等级职务的,按照其中较高的行政职务或者专业技术等级确定案件管辖。[14]可见,被告人的不同身份也影响军事审判机关管辖权的具体实现。
 
  4.军队监狱机关
 
  军队监狱机关是指在军队中设立的具体执行军事法院对犯罪行为人所判刑罚的专门组织,包括军队看守所、劳改队等机关。军队监狱机关工作受军队政治部门领导和军事检察机关监督。由于军内刑事案件犯罪主体身份的军事性,决定军队单独设立监狱机关以实现对犯罪行为人的既判刑罚(主要指有期徒刑或拘役)。由于军职罪行为人具体身份存在现役与非现役区别,军职罪行为人既判刑罚的执行地则视情而定。一般情况下,犯罪行为人为现役军人,在未被剥夺军籍的情况下,由军队监狱机关执行其所判刑罚,反之则移送地方监狱机关执行;如果犯罪行为人是非现役军人,其既判刑罚则主要由地方监狱机关执行。所以说,军职罪行为人具体军人身份决定其刑罚执行的具体场所。
 
  以上分析可知,军职罪行为人军人身份对其刑事责任追究主体构成以及管辖权的分工上存在客观的、不可否认的影响。
 
  另外,还应注意的是,战时犯罪行为人的军人身份决定其刑事责任的追究主体不仅限于国家常设的军事司法机关,而将扩及至战时军队指挥官。这是因为在“战时”这一特殊社会状态下,对国家军事利益的保护上升至社会利益集合中的首位;同时,常态下的军事司法机关体制对具有军人身份的人员所实施的军职责罪行为,客观上存在管辖不能或不便管辖现实。例如,犯罪发生在国外执行军事任务时或战地;军队指挥官在战时是部队最直接的管理者,自然被国家赋予战时处置军人违法犯罪的特别司法决断权。这种权利以制止犯罪行为而对犯罪行为人采取自由限制、撤职、降衔等处罚措施为主要形式。只有当犯罪军人公开不服从或违抗命令且行为情节严重影响作战利益时,指挥官才有权采取极端处置方式—“枪决”,以阻止犯罪势态继续恶化。
 
  当然,此种司法决断权仅限于“战时”适用。[15]其本质上体现的国家对具有军人身份的军职罪行为人战时适用刑罚从严、程序从简的便宜原则。当前许多国家军事法规对战时军队指挥官司法决断权都作了明确规定,如《英国陆军法》(1955年)第77条规定,被告适当的上级指挥官根据具体情况决定被告是否有罪、驳回起诉或记录犯罪事实并对被告处以相应处罚;《意大利战时军事刑法典》第34条规定,军队最高指挥官可以决定推迟执行在战时为军队提供服务的非国家武装力量人员的监禁刑;《加拿大国防法》第164条也规定,上级指挥官可酌定对被指控有军事犯罪的军衔低于中校的军官或军衔高于中士的士兵进行即决审判。[16]我国现行法律法规还没有此方面的具体规定,可以说,这是我国刑法立法上的“空缺”。但在实践中,却客观存在许多案例,例如,对临阵犯罪、情节严重的军人,军队指挥官无权决定对其采取“就地枪决”。由此,笔者认为,为了适应战争需要、加强对军事人员犯罪惩处和部队战时管理,应将军队指挥官纳入刑事责任追究主体的范畴。
 
  二、军人身份对军职罪刑事责任根据的影响
 
  刑事责任的根据,又称刑事责任的归责基础,它回答的是刑事责任的本源问题,即国家设定和追究犯罪人刑事责任的根本理由,或者犯罪行为人承担刑事责任的根本理由。在刑事责任理论的发展史上,先后存在神意论、道义论、社会责任论、综合责任论等等不同的理论。这些理论的实质,无非是关于国家设定和追究刑事责任的根据和犯罪行为人负刑事责任的根据问题。[17]所以,笔者分析军职罪中军人身份对军职罪刑事责任根据的影响也拟从这两个方面入手。
 
  (一)从国家的角度分析军人身份对军职罪刑事责任根据的影响
 
  从国家的角度来讲,军职罪刑事责任的根据是指国家设立和追究军职罪刑事责任的根本理由。国家之所以设立军职罪刑事责任,是因为具有军人身份的行为人无论是实施违反军职罪行为,还是被作为军职罪行为对象,均导致法定军人身份内容不能实现,给国家军事利益的实现造成严重影响。其具体表现为以下几个方面:
 
  (1)对军事作战利益的危害。战争是阶级斗争的最高表现形式。赢得战争的胜利是军事行动的最终目标。作战行动的成败从根本上关系着社会统治者的根本利益得失。具有军人身份的行为人作为军事作战行动的直接参与者,其军人身份的内涵能否实现,将影响军事行动的成败。因此,社会统治者通过国家刑法加强对具有军人身份人员的行为规范,严惩危害军事作战利益的军职罪行为,以保证作战行动的胜利。我国刑法当中,危害军事作战利益的军职罪行为主要包括战时违抗命令、隐瞒谎报军情、投降、战时临阵脱逃、战时自伤身体、拒传假传军令、作战消极、拒不救援友邻部队、战时造谣惑众等九个罪名。
 
  (2)对军队管理制度的危害。军队管理制度是指军队正常的管理秩序。军队作为战争机器而存在,其构成上是一个人数众多的复杂群体,统一有效的管理秩序是其提高战斗力、取得军事行动胜利的根本保障。所以,我国刑法把危害军队管理制度的军职罪行为列入严惩的犯罪范畴,具体包括擅离、玩忽职守、阻碍执行军事职务、军人叛逃、逃离部队、指使部属违反职责、私放俘虏罪等七种行为。
 
  (3)对军事秘密的危害。军事秘密关系到军队行动的安全和国防建设的安全,它是国家秘密信息的重要组成部分。我国宪法规定,每个公民都有遵守国家秘密的义务;并且,在军事法规当中又对具有军人身份的人员予以特别强调。因此,刑法也将危害军事秘密的行为列入军职罪的惩治对象。根据我国刑法规定,危害军事秘密的军职罪行主要有:为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪,故意泄露军事秘密罪,非法获取军事秘密罪,过失泄露军事秘密罪等行为。
 
  (4)对军队武器装备和军事物资的破坏。军队武器装备和军事物资是国家专门配属给部队使用的武器、技术装备和军用物品,它是保障军事任务顺利完成的物质基础。具有军人身份的人员作为武器装备物资的第一使用者和维护者,对军队武器装备和军事物资的破坏将直接影响其正常的使用,极大地削弱军队战斗力生成与转化。所以,为了实现对国家军事利益的保护,刑法专门规定了对武器装备和军事物资进行犯罪的军职罪行为,具体包括:武器装备肇事,擅自改变武器装备编配用途,盗窃武器装备、军用物资,抢夺武器装备、军事物资,非法出卖、转让武器装备,遗弃武器装备,遗失武器装备,擅自出卖、转让军队房地产等行为。
 
  (5)对人权的侵害。人权是人们生存与发展的基本权利,是国家宪法规定的基本权利,也是国际人道主义法所保护的一项重要内容。具有军人身份的行为人对他人人权的侵害,不仅是对自身职责的违背,也是对国家宪法、国际人道主义的违背,严重损害了军队的社会形象,激发了社会对军事行为的抵触情绪,不利于军事行动开展。另外,具有军人身份的人员自身基本权利遭到侵害时,也将影响其军人身份内容的实现,妨碍其军事任务的完成。所以,侵害人权的军职罪行为也是刑法惩罚对象之一,其具体表现为虐待部属、遗弃伤病军人、战时伤害居民、掠夺居民财物、战时拒不救治伤病军人、虐待俘虏等行为。
 
  由此可见,军职罪行为之所以给国家军事利益造成严重危害,军职罪行为主体的特殊身份是其促成的重要因素。当自然人被法律赋予特定的军人身份,其在社会关系中就享有了不同于一般主体的特权—军人权利。由于权利本质上的阶级附属性,在实践中则具体为军人身份主体行为社会活动中的优先性。如,执行军事任务中军人行为的绝对必要权;军人依法配备使用枪支、弹药和其他武器装备权;军人违法犯罪不受普通司法管辖权等等。军人身份的主体享此“殊荣”,对一般社会关系主体而言,在某种意义上就是一种强制性义务和负担。此外,军人身份主体作为自然人存在,自身主观能动性对其外在行为也有着决定性影响。如果军人身份主体能够自觉地、能动地依法履职,军人身份的社会价值就能实现;反之,军人身份所附带的特殊权利便是成就军职罪的辅助,对社会危害程度必然要远远高出一般社会关系主体。再者,被赋予军人身份,便意味着必须履行与其身份相对应的法律义务,即国家法律规定的普遍性义务和军事法规定的特殊性义务。国家法律规定的普遍性义务是作为社会关系主体的军人所必须遵守的社会行为规范;特殊性义务则是军人必须遵守和履行的专门职责,又称军人职责。军人职责从狭义上讲,它是对现役军人行为的最基本要求,内容包括:服从命令,听众指挥,坚决完成任务;严守纪律,服从管理,尊重领导,爱护集体荣誉;保守秘密,爱护武器装备等。而从广义上讲,它是国家对所有执行军事任务人员行为的基本要求。军职罪之所以如此拓展性地理解军人职责内容的范畴,笔者认为,保证军事利益的有效实现是其根本的出发点和落脚点。因此,任何一个具有军人身份的人实施违反军人职责的犯罪或被作为军职罪行为对象,与同等条件下的普通社会身份的主体相比,对国家军事利益造成的危害最为明显、最为直接,危害程度也最为严重。
 
  可见,军职罪行为人的军人身份决定其犯罪行为的社会危害性严重于普通犯罪行为,这是军职罪与普通犯罪的根本区别之一。国家从军事利益的保护出发,因此而当然地设立军职罪刑事责任。如果行为人的军人身份既不能影响军职罪行为对国家与社会的危害性,也不能反映行为人的罪过程度,国家就没有必要再将其作为特殊犯罪主体构成的身份条件在刑法中加以规定。
 
  (二)从犯罪行为人的角度分析军人身份对军职罪刑事责任根据的影响
 
  刑事责任的根据,从犯罪行为人的角度来分析,是指行为人基于什么理由承担法定的刑事责任。根据我国刑法的规定,行为人实施了刑法规定的犯罪行为,就应承担相应刑事责任。行为人承担刑事责任的根据首先是因为行为人的行为构成刑法规定的犯罪。只有行为人的行为符合刑法规定的犯罪构成,法定刑事责任才能随之产生。这对于犯罪行为人而言,是其承受刑事责任的法律根据。其次,又因为行为人实施犯罪时具体情节不同,给社会造成了不同程度的危害,相应刑事责任后果则随之也不相同。这对于行为人来说,则是其承受刑事责任的程度根据。[18]很显然,前者是后者的前提,后者是前者的深化。只有在确定了行为人法定刑事责任存在的基础上,才能进一步研究其具体应负刑事责任的程度。所以,笔者认为,分析军人身份对军职罪行为人承担刑事责任根据的影响也应从这两方面人手,即军人身份对军职罪刑事责任存在与否的影响及刑事责任轻重的影响。
 
  1.军职罪中军人身份决定军职罪刑事责任存在
 
  军人违反职责罪虽然是刑法规定的特定身份犯罪,但是行为人的军人身份对军职罪构成的影响不仅体现在犯罪主体的构成方面,还体现在对军职罪构成的客观要件和客体要件的构成方面。根据我国刑法有关规定,在军职罪主体构成上以具有刑法意义上的军人身份为必要,即刑法第450条所规定的“现役军人、执行军事任务的预备役人员和其他人员”的身份,以此区别于一般刑事犯罪。在军职罪客观要件构成上,则是以行为人实施刑法规定军人违反职责罪的行为为必要。根据前文论述可知,军人职责是军人身份基本内容之一,其产生于国家对军人身份的确定;如果行为人具有军人身份,那么其必然承担相应法律责任。由此,具有军人身份的行为人实施法定军职罪行为,首先违反的是军人职责罪的刑法规定;其次,行为严重程度及于刑法规定的限度,否则,其行为则不能构成军职罪。再有,我国刑法分则第十章规定,在部分军职罪属罪构成当中,军人身份是犯罪行为对象构成的必要条件,否则相应军职罪的属罪不能成立。如刑法第426条规定“以暴力、威胁方阻碍执行职务罪”的犯罪对象为指挥人员或者值班、值勤人员;刑法第443条规定的“虐待部属罪”的犯罪对象为“部属”,等等。可见,军人身份对军职罪客观要件的构成具有决定性影响。而就军职罪行为所侵害的客体构成而言,由于军人身份的阶级附属性和内容上的权责统一性,行为人一旦被赋予了军人身份,其行为的军事责任就应承受。当其实施违反军人职责行为时,身份属性及其内容决定行为危害的客体是社会统治者的军事利益。由于军事利益在统治阶级整体利益中的重要地位,导致统治者必然藉刑法来实现对军事利益的特别保护。据此,笔者认为,从军职罪构成诸要件的关系上来看,军人身份决定着军职罪的法定构成。但是,这仅仅是针对军职罪主体身份或犯罪对象的身份对军职罪一般构成的影响所言。在具体的军职罪构成当中,特定军职罪罪名的构成还要求军职罪行为人必须具有特殊军人身份。比如,刑法规定的部队指挥人员和值班值勤人员、处于领导地位的人员或首长、负有直接责任人员等。如果军职罪行为人不具有此类特定军人身份,那么相应的军职罪罪名就不能成立。这在一定程度上也证明了军人身份对军职罪法定构成的影响客观存在。
 
  2.军职罪中军人身份对军职罪刑事责任程度的影响
 
  军队是社会关系主体之一,它是由多个体军人联合构成的社会集合体。军队的性质及其担负的任务决定内部成员之间必然存在不同的职业分工,即:每一名成员具有特定的军事角色,每一个军事角色负有不同的职责。如,士兵与军官,这两个不同的军事角色,在具体军事任务的完成中所从事的工作不同,担负军事职责要求也不同;还有,就是普通军事人员与指挥人员、值勤人员等,都是军队中的具体军事角色,但相应的军事职责却存在很大差别。所以,当具有特定军事角色的人员实施军职罪行为时,他们不仅违反军人身份的一般内容,而且还违反了特定军事角色的具体职责。反映在具体军职罪构成当中,则表现为军职罪行为人对国家、对军事利益的不同危害程度。具有特定军人身份的人员享有特定的军事权利、负有特定的军事义务,其行为的社会价值不同于一般军人身份主体。如果这些人员实施军职罪行为,或被作为军职罪行为对象,那么其对刑法所保护的军职罪客体—国家军事利益的危害程度肯定大于一般军人身份主体。根据罪责刑相适应原则,对于实施军职罪行为而具有特殊军人身份的人员,或以具有特殊军人身份的人员为军职罪行为对象的军职罪行为人,在处罚上可能相对较重;对于实施军职罪行为的非特殊军人身份人员,或不以具有特殊军人身份的人员为军职罪行为对象的军职罪行为人,因为不具备军职罪特殊主体身份或犯罪对象的特殊军人身份,而可能不承担相应的军职罪刑事责任或仅承担一般军职罪刑事责任。
 
  在具体实践中,军职罪中军人身份对军职罪刑事责任程度的影响表现为行为人的具体身份作为从重处罚情节或从轻处罚的情节而影响刑事责任的轻重,即行为人的军人身份虽然不影响军职罪刑事责任的有无,但只要实施刑法规定的具体军职罪行为,其身份则可能成为担负刑事责任轻重的具体裁量情节。行为人的具体身份之所以能够作为从重或从轻处罚的量刑情节,主要是因为行为人的军人身份直接影响着犯罪行为的社会危害程度,反映行为人的人身社会危险性。法定特殊身份导致刑事责任从重的规定屡见不鲜,如刑法第423条规定的投降敌人罪,如果犯罪行为人是部队中负有领导权或指挥权的人员,并且实施了带头自动放下武器投降敌人或动员部属放下武器投降敌人等犯罪行为,其犯罪行为对国家军事利益的危害程度比普通军事人员实施同样行为要重,其承受的刑事责任自然也重;再有,刑法第433条规定的战时造谣惑众罪和第434条规定的战时自伤身体罪也有类似规定,即如果行为人是军队中负有领导职责的人员或具有较大影响的军事人员,其实施战时造谣罪或战时自伤身体罪对军队战时管理秩序或军队战斗力的保持造成的现实危害程度均强于一般军事人员,故刑法将其行为主体的特殊身份条件规定为“情节严重”,以平衡适用此类人员的刑事责任。而法定特殊身份导致刑事责任从轻的规定,尽管军职罪条文中没有具体规定,但通对上述“从重处罚”情节分析可得,如果行为人不具有特定军人身份,或不以具有特定军人身份的人员为犯罪行为对象而实施军职罪的特定身份犯罪,则其承受刑事责任的程度可能相对较轻。
 
  三、军职罪中的军人身份对军职罪刑事责任实现的影响
 
  军职罪刑事责任的实现过程,是国家对犯罪行为及行为人的否定评价从可能到现实、从应然到实然的转变。确切地讲,军职罪刑事责任的实现就是国家军事司法机关依法通过一系列司法行为,使犯罪行为人实际承受国家的否定评价。所以说,军事司法机关对军职罪行为人所实施的全部司法活动是军职罪刑事责任的一种具体实现。
 
  根据军职罪刑事责任法律关系的产生与发展过程,其具体包括产生、确定、消灭与终结等四个阶段。军职罪刑事责任的实现,即国家对犯罪行为及行为人否定评价的实现也不外乎如此。所以,笔者认为,军职罪刑事责任的实现应该是四个阶段的连续统一,即:国家制刑权的实现、求刑权的实现、量刑权的实现和行刑权的实现。这四种权利的统一是军职罪刑事责任从静态到动态的具体化过程。四种权利之间按照发展的逻辑顺序互为实现的前提,最终构成国家对犯罪行为及行为人否定评价权(下文称国家否定评价权)的完美实现。行为人的军人身份对军职罪刑事责任实现的影响,也集中体现在这四种权利的实现过程当中。
 
  (一)军人身份对国家制刑权实现的影响
 
  国家制刑权是国家立法机关通过刑事立法为犯罪行为设定相应刑事责任的权力。国家制刑权的实现不仅体现了刑事责任的应然性,而且还为人们的行为提供刑法上的指导和遵循,为军事司法机关追究犯罪行为人的实然刑事责任提供法律上的依据。
 
  军职罪中具有军人身份的人员是社会关系主体之一,其实施军职罪行为当然地受到国家刑法的调整。由于他们所有特殊身份—军人,他们对在社会活动中享受优于其他社会关系主体的权利、负有重于其他社会关系主体的责任。在同等条件下,军人身份主体实施犯罪行为危害国家与社会的程度要重于非军人身份人员。因此,为了更好地规范军人身份主体的行为,更有效地打击军人违反军职罪,实现对国家军事利益的有效保护,国家特别加强对具有军人身份的人员违反职责罪的刑事立法。
 
  首先,从我国军职罪立法之初来看,新中国成立后,我国长期没有制定专门的军事刑律,但军人违反职责而严重危害国家军事利益的犯罪却客观存在并不断发展,很大程度上制约和影响了部队战斗力的生成。为了有效惩治军人违反职责罪行为,我国于1981年6月专门制定《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》(以下简称《暂行条例》),并于1982年1月1日正式生效。这是我国关于军人违反职责罪的第一部正式立法。尽管它是以“条例”的形式出现,但它却是我国刑法的重要渊源之一。相对普通刑法而言,其属于我国特别刑法的范畴,在适用效力优于普通刑法。可见,从刑法最初把军人违反职责罪行为纳入调整范围之时,就因为其犯罪主体的特殊身份而予以了特别关注。
 
  其次,《暂行条例》的修改历程,表明军职罪立法具有相对独立性。《暂行条例》生效后,随着社会的发展,军人违反职责罪行为趋向多样化,《暂行条例》所规定的内容不能实现对军职罪行为的有效防范和打击。所以,国家立法机关决定对《暂行条例》进行必要的修订,以满足军队建设的实际需要。受国家立法机关委托,解放军军事法院在1994年10月对《暂行条例》提出“大改”和“小改”的方案,在大改方案中《暂行条例》名称被改为《中华人民共和国惩治违反军事职责罪法》;而在小改方案中,《暂行条例》的名称则被命名为《中华人民共和国惩治军人违反职责罪法》。两方案虽未得到国家立法机关的通过,但其体现了一种由“条例”向“法”转变的立法倾向。在1995年4月,解放军军事法院向全军发布了《中华人民共和国违反军人职责罪惩治法》(草案)的征求意见稿;同年9月,提出《中华人民共和国惩治军人违反犯罪条例》(草案),并在八届全国人大常委会第十七次会议上进行讨论。1997年1月,中央军委法制局和解放军军事法院共同提出《军人违反职责罪》作为刑法分则一章的草案,后在八届人大第五次会议上通过,而得以成为当前我国刑法之中具有特色的一章。纵观军职罪修订历程,无论是采取“条例”的形式,还是采用“法”的形式,或是以刑法分则“一章罪”的形式出现,其立法模式均区别于其他普通犯罪而具有很强的独立性。
 
  第三,修改后的军职罪模式依然鲜明地体现军职罪立法的独立性。1997年刑法修订后,军职罪被纳入刑法分则,作为一类罪而存在。有人凭此认为,军职罪立法模式上的独立性已被大削弱。但是,笔者认为,军职罪立法的独立性不仅没有因为刑法修订而被减弱,反而更是加强。因为我国刑法的修订,是根据社会发展的需要对现有刑事法律法规进行立改废止,进一步充实和完善了我国刑法的内容与体系。其中,刑法分则部分军职罪的内容格外显眼。这是因为就刑法分则规定的诸类罪而言,除军人违反职责罪外,其他九类罪名均以犯罪客体的构成作为类罪与类罪的区分界限;而军职罪,则是以犯罪主体的特定军人身份作为区别于其他类罪的根本标准,从而使其在刑法分则规定的十章罪中独具特色。
 
  (二)军人身份对国家求刑权实现的影响
 
  国家求刑权是国家专门机关请求国家对犯罪嫌疑人予以否定评价的权力。在古代社会,求刑权往往归属于被害人,通过私诉的形式实现。随着社会的发展,国家逐步把求刑权收归已有,并授予专门机关行使,具体表现为公诉形式。但在少数情况下,求刑权仍然存在以个人自诉方式实现。根据我国法律有关规定,国家求刑权的内容主要包括以下部分:(1)通过侦查确认有犯罪事实;(2)提取证据并承担举证责任;(3)向审判机关提起刑事诉讼,请求实现国家对犯罪行为及行为人的否定评价。具体到军职罪而言,国家求刑权的实现主要指在军队侦查机关对军职罪案件事实进行全面调查的基础上,由军事检察机关向军事审判机关提出诉讼请求,以实现国家对军职罪行为及行为人否定评价的行为。我国刑诉法规定,军职罪案件的侦查权主要由军队保卫机关享有,军事检察机关仅享有部分案件的侦查权,而对军职罪案件的诉权则由军事检察机关专门行使。由此,国家对军职罪求刑权的实现是军队保卫机关与军事检察机关两者行为的统一。当然,国家对军职罪求刑权的最终实现则以军事检察机关向军事审判机关提起公诉为终结。军队保卫机关和军事检察机关之所以是国家对军职罪求刑权实现的专门机关,从根本上讲,是犯罪行为人的军人身份所包含的特殊社会价值,决定了国家对军职罪求刑权主体构成不同于普通犯罪求刑权主体。而根据国家对军职罪求刑权的主体构成可知,军职罪求刑权的主体也是军职罪刑事责任的追究主体之一。那么,关于军人身份对军职罪刑事责任追究主体构成的影响,笔者在前文已作详述,这里不再赘述。
 
  (三)军人身份对国家量刑权实现的影响
 
  国家量刑权是指国家专门机关对被告人的行为依法进行裁量,从而确定被告人是否应该承受刑事责任及承受刑事责任程度的权力。根据我国刑诉法规定,国家审判机关是国家量刑权主要的实现者。就军职罪而言,国家量刑权的实现则是由军事审判机关依法对军职罪被告人的行为进行裁量,以确定军职罪被告人是否应承受刑事责任以及承受何种程度的刑事责任的行为。其具体包括:(1)在查明案件事实的基础上,依法确定军职罪被告人的刑事责任是否存在;如果被告人的行为构成犯罪,则应依法确定其相应的刑事责任;反之,则应保障被告人免受刑事责任的无辜追究。(2)在确定犯罪事实的基础上,决定被告人应负刑事责任的程度。可见,量刑活动是国家实现对军职罪否定评价的关键环节,既是求刑权的落实,又是行刑权的依据。
 
  但由于被告人的军人身份,导致国家对军职罪量刑权的实现上具有以下特点:
 
  其一,军职罪量刑权实现主体具有专门性,即军职罪量刑权的实现主体必须是国家军事审判机关或战时的军队指挥人员。其他普通国家审判机关,诸如地方各级人民法院、铁路法院以及海事法院等,或个人均不能代表国家实现对军职罪刑事责任的量刑权。其二,被告人的军人身份是军职罪构成首要条件,军事审判机关对军职罪被告人依法进行裁量时必须以行为人的具体身份与职责为基础,这样才能准确把握其行为责任是否存在及其程度。其三,由于被告人具有军人身份,军事审判机关在对被告人的刑事责任进行裁量中,除依照刑法的具体规定外,还必须始终贯彻“军法从严原则”,这是军职罪自身的特别法性质所决定的。由于军职罪在适用对象、适用主体以及适用方式上具有区别于普通刑事犯罪的特性,在一定程度上可以说,军职罪是刑法功能在军事法领域中的延伸扩张,具有军事法的意义。其四,规定了国家武装力量的基本职责及其社会法律地位的军事法,要实现其维护统治阶级利益的立法初衷,就必须有独特而有效的适用原则作指导。无论是否为人所知、是否为人承认,军法从严原则的产生与实践均成为客观存在的事实。军职罪中具有军人身份的人员首先是社会关系主体,其次是军事法的调整对象,故当他们实施违反军人职责罪行为时,就当然地接受军事法(军职罪)的调整。所以,军法从严原则也必然适用于军职罪的规定。
 
  根据军职罪被告人的不同身份,国家量刑权实现过程中,军法从严原则具体表现为“军人”从严原则,即:(1)一般军人从严原则。一般军人从严原则是针对犯罪主体的普通身份和军人身份区别而言。主要包括两个方面:一方面,刑法规定的军职罪行为可以由普通公民实施,也可以由具有军人身份的人员实施。但是如果军职罪行为由普通公民实施,其行为则不构成军职罪,行为人也不承受严厉的军职罪刑事责任;而具有军人身份的人员实施了任何一种军职罪行为,其行为必然构成军职罪,并承受国家相应的否定评价。另一方面,具有刑法意义上的军人身份的人员和普通人员实施刑法规定的同样行为,但是由于两者身份的不同,从而构成具体罪名也不同,具有军人身份的人员承受的刑事责任必然要重于普通人员。如国家机关工作人员实施叛逃行为,最高刑罚可以判处10年有期徒刑,而军人叛逃,最高刑罚可以判处死刑;普通公民以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员(包括军队)依法执行职务的,最高刑罚可以判处3年有期徒刑,而军人以暴力、威胁方法阻碍指挥人员或者值班值勤人员执行职务的,最高刑罚可以判处死刑。可见,刑法对具有军人身份的人员的惩处是何等严厉!(2)特殊军人从严原则。特殊军人从严原则是指负有特殊军人身份的人员,如果实施军职罪行为,与实施同样犯罪行为的一般军事人员相比较,特殊军人身份的人员承受的刑事责任要重于一般军事人员。这是因为有特殊军人身份的人员负有特殊的军事职责,而这些特殊军事职责是国家军事利益实现的必要,如果此类身份人员实施违反其职责的行为,将严重危害国家军事利益的实现,所以刑法从严规定了此类人员违反职责罪的刑事责任。特殊人员从严原则的主要表现:一是在确定刑事责任存在与否方面,特殊人员从严。如一般军人临阵畏缩,作战消极,或者对处于危难中的友邻部队见危不救的行为,不构成军职罪,很有可能依军纪规定处理,但具有指挥身份的人员则可能分别构成违令作战消极罪或者拒不救援友邻部队罪而承受相应的刑法的否定评价。类似情况还有指挥人员或者值班值勤人员擅离职守、玩忽职守的行为,领导、指挥人员滥用职权指使部属进行违反职责的行为,或者虐待部属的行为等等。二是在行为人承受刑事责任的程度方面,特殊人员从重。如军官与士兵、领导者与部属实施了同样情节的临阵脱逃罪行为,军官、领导者承受的刑事责任就要比士兵重。
 
  由此可见,军职罪量刑权的实现中,行为人的军人身份决定“军法(人)从严原则”的必然贯彻。但也有学者对此持有异议,认为“军法(人)从严原则”的适用与刑法第4条规定的刑法面前人人平等原则相违背。笔者却非如此认为,在军职罪量刑权的实现当中,“军法从严原则”的适用不仅不与“刑法面前人人平等原则”相违背,而且它还把刑法规定的“罪责刑相适应原则”体现得淋漓尽致。刑法面前人人平等原则,是我国宪法规定的“法律面前人人平等原则”在刑法中的具体体现。从理论上讲,刑法面前人人平等原则的内容主要包括两个方面:
 
  第一,任何人在实施刑法规定的犯罪后都应平等适用刑法,而不允许任何人享有超越法律之外的特权。这是刑法面前人人平等原则对犯罪行为人适用法律的普遍性要求,它是一种具有“平均意义”的平等。军人作为社会关系的主体之一,必然要接受国家法律规范的调整。当其实施刑法规定的犯罪时,就应该和其他社会关系主体一样平等承担刑法规定刑事责任,不能因其特殊身份而不受国家的否定评价。
 
  第二,具有特定身份的人实施刑法规定的犯罪后,其应承受与其身份相对应的刑事责任。这是刑法对具有特定身份的一类犯罪人在适用法律上的特别要求。这也是一种平等,一种“分配意义”上的平等(针对一类人员)。军职罪适用军法(人)从严原则就体现了“平均意义”的平等与“分配意义”的平等的统一。刑法第450条规定,只有具有刑法意义上的军人身份负有军人职责的人员,才可以构成军职罪主体,才可以适用军法(人)从严原则。国家之所以作出如此规定,也是因为此类人员的行为与国家军事利益安危之间的紧密关联。而军法(人)从严原则也是针对刑法中所有具有军人身份这一类人员而言的,它适用于所有利用这种身份实施某种犯罪行为的人,而并非是仅就社会中任何一个具体个人而规定。因此,关于军职罪主体适用法律从严的规定,从某种意义上讲也具有一般性,即所有具有军人身份的人在实施犯罪后是否承担刑事责任以及承担多大的刑事责任上,都必须适用刑法规定,任何人都不存在例外的情况。如军职罪中具有士兵身份的行为人实施同种违反职责的行为成构成犯罪,其承担法定刑事责任的标准上相同;同样,对于具有军官身份、指挥员身份、值班值勤人员身份的种类人员,其适用承受刑事责任的标准也应相同。由此可见,军人从严原则,是一种“平均意义”上的平等,即具有同类身份的人员在适用法律上的平等。另外,对于具有特殊军人身份的人员而言,其首先负有保卫祖国、执行各项军事任务的使命,这是对所有国家所有军人的一般职责要求;但由于他们在军队工作中具有不同与一般军人的特定身份和职责,决定其违反职责的行为所造成的社会危害性比一般军人行为更为严重。所以,特殊军人身份也要从严,符合我国刑法罪责刑相适应原则,体现的是一种“分配意义”上的平等。
 
  (四)军人身份对国家行刑权实现的影响
 
  国家行刑权是国家专门机关对犯罪行为及行为人具体实施否定评价的权力。其主要包括对犯罪行为的否定评价权和对犯罪行为人的否定权力。对犯罪行为否定评价的实现主要体现为国家对犯罪行为的刑法立法、对犯罪行为的调查、起诉和审判等一系列具体法律活动;而对犯罪行为人否定评价的实现则主要表现为犯罪行为人承受国家规定的刑罚或非刑罚方式的惩处。就军职罪而言,关于国家对犯罪行为行刑权的实现,统一于国家对军职罪制刑权、求刑权及量刑权的实现当中,笔者对此在前文已有论述,这里不再赘言。下文主要就国家对犯罪行为人否定评价的实现进行分析,以阐明军人身份对国家行刑权实现的影响。犯罪行为人的军人身份决定军职罪的适用必然遵循军法从严原则,从而导致国家实现军职罪行刑权的具体方式不同于普通犯罪。其具体表现在:
 
  1.军职罪的刑罚体系构成方面
 
  刑罚体系是指由刑法规定的按一定顺序排列的各种刑罚方法的总和。我国现行的刑罚体系是以管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑为主刑,以罚金、剥夺政治权利、没收财产为附加刑,以赔偿经济损失、训诫、责令赔礼道歉和由主管部门给予行政处罚或行政处分为补充的刑罚体系。而军职罪是我国刑法规定的犯罪之一,其原则上应适用我国现行的刑罚体系。但是,由于军职罪是刑法特别规定的身份犯罪,犯罪行为人的军人身份又决定其行为的危害程度重于一般犯罪,所以,我国军职罪所适用的刑罚体系构成也不同于普通刑罚体系的构成,而具有“军法(罚)从严”的特征。其具体表现在军职罪的刑罚体系的构成方面。根据我国刑法第十章的规定,我国军职罪刑罚体系是以拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑为主刑,以剥夺政治权利、剥夺军衔警衔为附加刑的刑罚体系。与普通刑罚体系构成相比,军职罪的刑罚等级明显重于普通刑罚。例如,军职罪刑罚体系中最低等级的刑罚是拘役刑,而普通刑罚体系中最低等级的刑罚则是管制刑,尽管在形式上两者均是对犯罪行为人人身自由的短期限制,但是它们对人身自由的限制度不同:拘役是对人身自由的绝对限制,而管制则是对人身自由的相对限制。并且两者适用的对象也不相同,即:管制适用的对象一般是罪行较轻且不关押也不会再危害社会但又有必要限制一定的自由的犯罪分子,而拘役虽然也是适用于罪行较轻的犯罪分子,但是对此类犯罪分子必须进行关押,才能实现刑罚的惩治与预防功能。另外,军职罪刑罚之所以将拘役作为刑罚的最低等级是为了加大对军职罪行为人惩罚力度,全面贯彻军法从严、军人从严原则,这也是军职罪刑罚没有规定管制刑的主要原因之一。
 
  再有,就普通刑罚体系构成而言,其不仅包括刑事责任的基本实现方法—刑罚,而且还包括刑事责任实现的非刑罚方式;军职罪刑罚体系的构成则以刑罚方式为主要内容,而不存在对犯罪行为人适用非刑罚方法的情况。可见,这不仅降低了军职罪刑事责任承受主体承受刑罚的门槛,提高了军职罪行为人承受刑事责任的起点,同时也反映了军职罪刑罚的从严性。
 
  2.军职罪刑罚的具体构成方面
 
  从宏观角度分析军职罪刑罚的从严性,其主要体现在军职罪刑罚体系的构成方面;而从微观角度来看军职罪刑罚的严厉性,则其主要表现在军职罪刑罚具体内容方面。根据我国刑法第十章的规定,军职罪刑罚具体内容的从严性主要表现为:
 
  第一,军职罪刑罚中规定了大量的死刑条款。死刑是所有刑罚种类当中最为严厉的刑种,它直接剥夺了犯罪行为人的生命权。国家通过对犯罪行为人生命的剥夺,从而在根本上消灭行为人对社会的危险;并且也对潜在犯罪行为人最有力的威慑,以达有效地预防犯罪行为之功效。所以,死刑历来为诸多国家的刑法所“青睐”。如,前苏联军职罪中规定处死刑的条款有15条,美国有13条,朝鲜有20条,[19]意大利有48条,法国有16条,乌干达军事刑法当中所有罪名都规定了可以判处死刑。[20]当然,我国刑法也不例外,尤其军职罪,修改前的军职罪条例规定死刑的条文共有10个,约占军职罪全部罪名的53%;而在刑法修订后,军职罪一章当中总共27个条文规定了具体的军职罪名,其中有11个条文规定可以判处死刑,约占军职罪刑罚条款的40%,并且军职罪也是刑法类罪当中可以判处死刑个罪最多的一类。可见,大量地适用死刑鲜明地体现了军职罪刑罚适用上的从严性。
 
  第二,军职罪刑罚还大量规定了无期徒刑。人身自由刑是以限制行为人一定期限的自由为实现方法的刑罚。它是普通刑罚和军职罪刑罚实现的主要方法。其中,对犯罪行为人判处无期徒刑的刑罚是自由刑中最为严厉的一种。然而,在我国刑法关于军职罪刑罚规定(共27条)当中,有13条文规定犯罪行为人可以判处无期徒刑,其约占军职罪刑罚条款总量41%。可见,这种大批量、集中地规定无期徒刑于一类罪名当中,在刑法规定的其他普通犯罪章节当中却是很少存在。这种立法形式也明确体现了国家对军职罪行为坚决的否定态度,体现了军职罪刑罚的严厉性。
 
  第三,排除管制刑和非刑罚方法的适用,提高军职罪刑罚等级,以拘役为军职罪刑罚的起点。此部分内容前文有所论述,这里不再赘述。
 
  3.军职罪刑罚的具体实现方式
 
  刑罚的具体实现方式,是指狭义上的国家否定评价权的实现,即国家审判机关对犯罪行为人所判处刑罚的具体实现方式,其具体表现为对犯罪行为人生效判决的执行。根据我国刑法有关规定,国家审判机关对犯罪行为人所作出的死刑判决具体由人民法院组织执行;以徒刑、拘役等自由刑为内容的生效判决通常由国家监狱、劳动改造或看守所等机关执行;以管制刑为主要内容的生效判决则由公安机关执行。而附加刑的执行,其中剥夺政治权利由主要公安机关具体实施,没收财产刑和罚金的执行则由审判机关内部所设执行机关具体实施。由于军职罪刑罚犯罪行为人军人身份的影响,其构成与内容方面均不同于普通刑罚,故而其实现的方式也不同于普通刑罚。首先,专门的军事审判机关依法对军职罪行为人作出以一定刑罚为内容的有罪判决;其次,根据判决的具体内容确定军职罪刑罚的执行机关。因为军职罪刑罚以拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑为主要构成,如果生效判决以徒刑、拘役为主要内容,则由军队监狱、劳改、看守所等机关执行;如果判决以死刑为主要内容,则由军事法院组织执行。对于判处主刑并附加剥夺政治权利的判决,则应由主刑的执行机关具体实施,其原因就是:根据规定刑法的规定,军职罪行为人只有在被判处无期徒刑或死刑时才被附加剥夺政治权利终身,所以,其服刑期间则不享相应的政治权利。而无期徒刑执行由军队监狱、劳改机关实施,死刑则由军事法院组织执行。
 
  因此,为了降低刑罚成本、提高刑罚效益,对被判处无期徒刑或死刑的军职罪行为人,其附加判处的政治权利应由主刑执行机关连带实施。如果军职罪行为人被判处无期徒刑后又被减为有期徒刑,其被附加剥夺政治权利的期限也相应改为有期,具体实施由军队保卫机关或地方公安机关执行,其理由就是:根据刑法规定,除主刑以无期徒刑和死刑为内容,以有期徒刑为主刑并附加剥夺政治权的刑罚实施是在主刑执行完毕之后,所以当对军职罪行为人执行完有期徒刑后,其附加剥夺政治权利的刑罚才得以开始。那么,根据刑事诉讼法关于军队保卫机关(地方公安机关)职权的规定,对其实施剥夺政治权利的附加刑罚应由军队保卫机关(地方公安机关)执行。
 
  另外,由于军职罪行为人的特殊身份,决定了军职罪既判刑罚的具体执行过程中,还存在一种特殊的执行方式,即战时缓刑制度的适用。战时缓刑制度是指在战时,被判处一定刑罚但没有现实危险宣告的犯罪军人,允许其戴罪立功;确有立功表现时,可以撤销原判刑罚,不以犯罪论处的刑罚执行制度。它是我国军职罪刑罚战时适用的特色之一。根据我国刑法第449条的规定,战时缓刑适用的条件主要包括:第一,适用对象必须是被判处三年以下有期徒刑的没有现实危险宣告的犯罪军人;第二,适用时间必须是在战时;第三,适用的条件必须是被允许戴罪立功的犯罪军人确有立功表现。由此可知,战时缓刑适用对象的军人身份是适用战时缓刑的基本性条件,如果犯罪行为人不具有刑法意义上的军人身份,即使他被判处三年以下有期徒刑并没有现实危险宣告且在战时确有立功表现的行为,他也不能适用战时缓刑制度。所以说,军职罪刑罚的特别执行方式的实现也是以行为人具有军人身份为根本条件。

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